Recientemente la Gran Sala ha concluido que en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.
En concreto, el 8 de octubre de 2020, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha resuelto una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, en donde se dilucidaba un asunto de expulsión del territorio nacional incoado por la Subdelegación del Gobierno de Toledo.
Los hechos:
El 14 de enero de 2017, la Comisaría de Talavera de la Reina (Toledo) acordó incoar expediente sancionador de expulsión, tramitado mediante procedimiento de carácter preferente, a un ciudadano extranjero de origen colombiano, por una posible infracción del artículo 53, apartado 1, letra a), de la Ley de extranjería.
En la instrucción del expediente, el inmigrante relató haber ingresado en España en 2009, a la edad de 17 años, mediante visado y permiso de residencia expedido a efectos de reagrupación familiar con su madre. Presentó un pasaporte en vigor hasta el 24 de diciembre de 2018, una tarjeta de residencia con vigencia hasta 2013 y un empadronamiento en Talavera de la Reina realizado durante 2015. Afirmó que, durante la estancia en España, había trabajado habitualmente y aportó varios contratos, informe de vida laboral y certificado de libreta bancaria. Declaró carecer de antecedentes penales y poseer domicilio fijo en Talavera de la Reina. Aportó también otros documentos, entre ellos un carné de la biblioteca pública, una tarjeta sanitaria y diversos certificados de cursos y acciones formativas oficiales.
Con fecha 3 de febrero de 2017, el Subdelegado del Gobierno en Toledo (en lo sucesivo, «Subdelegado del Gobierno») dictó decisión de expulsión contra el ciudadano extracomunitario, basándose en el artículo 53, apartado 1, letra a), de la Ley de extranjería, con prohibición de reingreso en territorio nacional durante cinco años. A este respecto, el Subdelegado del Gobierno invocó la jurisprudencia del Tribunal Supremo que viene permitiendo la expulsión cuando se sume a la estancia ilegal algún elemento negativo en la conducta del interesado. En el procedimiento principal, tales circunstancias negativas eran que el interesado no justificaba la entrada en España por puesto habilitado ni el tiempo de residencia que llevaba en el Estado miembro, encontrándose totalmente indocumentado. Además, el Subdelegado del Gobierno concluyó que con la expulsión no se le produciría al inmigrante desarraigo familiar, puesto que no acreditaba vínculos con familiares residentes legales en línea directa.
Contra la decisión de expulsión del Subdelegado del Gobierno, el inmigrante interpuso recurso ante el correspondiente Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Toledo. Dicho recurso fue desestimado.
Contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo el inmigrante presentó recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha.
Este último órgano jurisdiccional remitente precisa que la interpretación adoptada por el Tribunal Supremo a que se refiere el apartado 16 de la presente sentencia pasó a ser Ley con la modificación legislativa introducida por la Ley Orgánica 2/2009.El órgano jurisdiccional remitente considera que el Subdelegado del Gobierno incurrió en error al alegar circunstancias negativas en la conducta del ciudadano extranjero, ya que este presentó en el procedimiento un pasaporte en vigor, un visado de entrada en territorio nacional y los permisos de residencia de que dispuso hasta que en 2013 dejó de renovarlos, y ya que constan su arraigo social y familiar.
En cuanto a la conducta del inmigrante, el órgano jurisdiccional remitente observa que en autos no consta circunstancia negativa alguna adicional a la mera estancia irregular del interesado en España.
En estas circunstancias, el órgano jurisdiccional remitente se plantea las consecuencias que hayan de extraerse de la sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune (C 38/14, EU:C:2015:260), al analizar la situación del ciudadano extranjero. Indica que, en dicha sentencia, el Tribunal de Justicia declaró que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado miembro, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.
A juicio del órgano jurisdiccional remitente, en el caso de autos, la situación del inmigrante queda regulada por la misma normativa nacional que era de aplicación en el asunto en que recayó la mencionada sentencia del Tribunal de Justicia. Añade que, según interpretaba el Tribunal Supremo antes de que se dictara esa sentencia, la expulsión del territorio español de nacionales de terceros países que se encontraran ilegalmente en el Estado miembro solo podía ordenarse si existían motivos adicionales de agravación.
El órgano jurisdiccional remitente indica que, después de que se dictara la sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune (C 38/14, EU:C:2015:260), el Tribunal Supremo dictaminó, entre otras en una sentencia de 30 de mayo de 2019, que las autoridades administrativas y judiciales españolas están habilitadas para inaplicar las previsiones de la Ley de extranjería sobre la precedencia de la sanción de multa y la necesidad de motivación explícita de la expulsión por la existencia de motivos agravantes. Con ello, según el órgano jurisdiccional remitente, el Tribunal Supremo aplicó directamente la Directiva 2008/115, en perjuicio del interesado y con agravación de su responsabilidad penal, ya que, a raíz de la sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune (C 38/14, EU:C:2015:260), los tribunales españoles quedaron obligados a aplicar directamente esa Directiva, aun en perjuicio de los interesados.
El órgano jurisdiccional remitente duda que en el litigio principal sea posible invocar directamente lo dispuesto en la Directiva 2008/115 para ordenar la expulsión del inmigrante aun cuando no existan motivos agravantes adicionales a la estancia ilegal del interesado en territorio nacional. Recuerda a este respecto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que descarta la aplicación directa frente a los particulares de lo dispuesto en las directivas, y en particular las sentencias de 26 de febrero de 1986, Marshall (152/84, EU:C:1986:84), y de 11 de junio de 1987, X (14/86, EU:C:1987:275). Se refiere, además, a la sentencia de 5 de diciembre de 2017, M.A.S. y M.B. (C 42/17, EU:C:2017:936), que entiende que pone límites a la obligación de interpretación conforme con las directivas, habida cuenta del principio de legalidad de los delitos y las penas.
En estas circunstancias, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha acordó suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la cuestión prejudicial siguiente:
«Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C 38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas.»
En definitiva, la cuestión prejudicial en esencia es: si la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente pueda basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.
Resolviendo la cuestión prejudicial planteada, la Gran Sala, precisó que es necesario recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de las directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas (véanse, en ese sentido, las sentencias de 26 de febrero de 1986, Marshall, 152/84, EU:C:1986:84, apartado 48, y de 12 de diciembre de 2013, Portgás, C 425/12, EU:C:2013:829, apartado 22).
Por lo tanto, si la normativa nacional que es de aplicación al extranjero en el litigio principal establece que, a los efectos de dicha normativa, la expulsión de los nacionales de terceros países que se encuentren en territorio español solo puede ordenarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, y esa misma normativa no puede interpretarse de conformidad con la Directiva 2008/115, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, el Estado miembro no podrá basarse directamente en dicha Directiva para, a los efectos de lo dispuesto en ella, adoptar una decisión de retorno respecto del extranjero y hacer cumplir esta aun cuando no existan circunstancias agravantes.
En definitiva, la Gran Sala concluyó que: ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.